Con la sentenza n. 3459 del 4/7/2013 il TAR Napoli ha affermato la legittimità del provvedimento con il quale un Comune ha disposto l’aggiudicazione di una gara di appalto per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti in favore di una ditta che, al fine di dimostrare il possesso del requisito della iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del d.lgs. n. 163/2006. Infatti, nel senso dell’estensione dell’avvalimento anche alla iscrizione ad un albo specialistico quale, appunto, l’Albo nazionale dei gestori ambientali, milita la considerazione che l’art. 50, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 estende l’applicazione delle disposizioni dettate in tema di avvalimento dell’attestazione SOA ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture e che, quindi, così come è consentito per l’attestazione SOA, l’avvalimento sia analogamente consentito anche per l’iscrizione all’Albo de quo, ossia per l’abilitazione a svolgere una determinata attività (nella specie, in virtù del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dall’art. 212 del d.lgs. n. 152/2006 (codice ambientale). Sulla questione si sono formati due orientamenti contrapposti: il primo, favorevole all’istituto dell’avvalimento, rappresentato dal TAR Sardegna n. 794/2012, TAR Campania n. 5371/2012, TAR Veneto n. 765/2013, AVCP parere n. 106/2012; il secondo, contrario, rappresentato dal TAR Roma n. 10080/2011. La sentenza in rassegna, pur dichiarando di conoscere quest’ultimo indirizzo giurisprudenziale, ha ritenuto di propendere per l’opposto indirizzo, volto – in omaggio ai sottesi principi pro-concorrenziali di matrice comunitaria – a valorizzare la portata generale dell’avvalimento ed a ripudiarne le limitazioni, fatte salve le eccezioni rappresentate dai requisiti soggettivi di carattere personale. Si tratta di uno sviluppo giurisprudenziale che potrebbe avere riflessi nel comparto dei tributi locali. Con la sentenza n. 5496/2011 (in TN n. 19/2011) il Consiglio di Stato ha ammesso la possibilità per le società che partecipano alle gare di avvalersi del capitale sociale di altri soggetti iscritti all’albo. Al momento i giudici amministrativi non si sono ancora pronunciati sull’avvalimento tout-court dell’iscrizione all’albo, ma si potrebbe pervenire alla conclusione positiva se dovesse prevalere l’orientamento giurisprudenziale favorevole. Sul punto non è peraltro chiara la posizione del Ministero dell’Economia e delle Finanze, che nell’audizione del 23/10/2012 (in TN n. 22/2012) ha escluso il ricorso all’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento, citando la sentenza n. 1865/2010 del TAR Latina, ignorando tuttavia che tale decisione era stata ribaltata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5496/2011. Nella successiva audizione del 22/11/2012 (in TN n. 23/2012), il Direttore del MEF cita la sentenza del Consiglio di Stato n. 5496/2011 ma perviene comunque alla conclusione negativa sull’utilizzo dell’istituto in virtù di una giurisprudenza più recente dello stesso Consiglio di Stato (n. 5595/2012). In ogni caso, non si capisce tuttora qual’è la posizione del Ministero sull’avvalimento del capitale sociale (non dell’iscrizione all’albo).
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