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TAR Campania 2014 del 3/5/2012: tesoreria comunale concessione di servizi – non sussiste l’obbligo di prestare la cauzione definitiva

4 Lug 2012 | ARCHIVIO STORICO

TAR-Napoli2014-2012

Con la sentenza n. 2014 del 3/5/2012 il TAR Campania-Napoli ha affermato che l’affidamento del servizio di tesoreria comunale si configura una “concessione” e non già un appalto, pertanto non sussiste l’obbligo di prestare la cauzione definitiva se il bando di gara non la prevede. Nella fattispecie un Comune, in esito alla verifica dei requisiti e sul presupposto che la procedura avesse ad oggetto l’affidamento di un appalto di servizi, aveva escluso una società partecipante per mancata allegazione della cauzione ex art. 75 e della garanzia ex art. 113 del codice dei contratti pubblici. Sul punto né il bando di gara ne il capitolato speciale prevedevano tale onere, il quale, secondo l’impostazione del Comune, doveva desumersi implicitamente mediante l’eterointegrazione della disciplina normativa. Il TAR accoglie il ricorso proposto dalla società esclusa dalla gara, respingendo le motivazioni del comune. I Giudici Amministrativi evidenziano in primo luogo che la qualificazione giuridica della natura dell’oggetto della gara non dipende dalla eventuale qualificazione effettuata dalla stazione appaltante, ma dalle caratteristiche oggettive della prestazione dedotta nel contratto da stipulare all’esito dell’evidenza pubblica, onde occorre scrutinare la natura di quel particolare complesso di servizi finanziari che integra il servizio di tesoreria (comunale). Secondo la definizione ricavabile dall’art. 209 del D.Lg. 267/00 (Testo Unico degli Enti Locali), il servizio di tesoreria consiste nel “complesso di operazioni legate alla gestione finanziaria dell’Ente locale e finalizzate in particolare alla riscossione delle entrate, al pagamento delle spese, alla ustodia di titoli e valori ed agli adempimenti connessi previsti dalla legge, dallo statuto, dai regolamenti dell’ente o da norme pattizie”. Sul punto il TAR aderisce alle conclusioni cui è pervenuto il Consiglio di Stato su una questione assolutamente analoga (sent. n. 3377 del 2011), ritenendo che l’affidamento del servizio di tesoreria si sostanzia in una concessione di servizi che, in linea di principio, resta assoggettato alla disciplina del Codice degli Appalti solo nei limiti specificati dall’art. 30 che, per quanto qui interessa, non pone di certo l’obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui al successivo art. 75. il TAR Napoli precisa inoltre che, in questo particolare caso – in cui il bando nulla prevedeva in termini di cauzione definitiva (imponendo bensì la presentazione di quella provvisoria), ed era quantomeno dubbia l’applicabilità dell’art. 75 – la Commissione non aveva il potere di escludere il concorrente che aveva puntualmente seguito le indicazioni della lex specialis, tenuto anche conto che si tratta di affidamento di un servizio a titolo gratuito, onde non era ragionevolmente imponibile, mancando il parametro di commisurazione – e per ciò stesso la disciplina di gara non l’aveva imposto – l’obbligo di costituire garanzie per l’esecuzione del contratto commisurate all’importo contrattuale (cfr. TAR Veneto n. 449 del 2010).