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gara affidamento tributi – sull’obbligo di aprire le buste dell’offerta tecnica in seduta pubblica

14 Lug 2012 | ARCHIVIO STORICO

TAR-Milano.1794.del.27.6.2012

Con la sentenza n. 1794 del 27/6/2012 il TAR Milano si è espresso in ordine ad una gara per l’affidamento in concessione del servizio di accertamento e riscossione dei tributi locali. Nella fattispecie l’aggiudicazione veniva impugnata per i seguenti tre motivi: 1) apertura delle offerte tecniche in seduta riservata; 2) mancata custodia dei plichi dell’offerta; 3) violazione dell’art. 120, comma 2 del D.P.R. 207/2010, in quanto i commissari avrebbero aperto le buste delle offerte economiche senza aver dato previamente atto dei punteggi tecnici assegnati. Sul primo punto va anzitutto ricordato che il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 13 del 28/7/2011 (segnalata in TN n. 15/2011) ha affermato che negli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il principio della pubblicità delle  operazioni da svolgere in seduta pubblica trova applicazione con specifico riferimento all’apertura della busta dell’offerta tecnica, risolvendo così il contrasto sorto tra le diverse Sezioni dello stesso Consiglio di Stato. Ebbene, il TAR Milano evidenzia che l’art.12 del decreto-legge 7/5/2012 n. 52 dispone, per gli appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che: “1. Al comma 2 dell’articolo 120 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: “La commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.”. 2. Al comma 2 dell’articolo 283 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, e’ premesso il seguente periodo: “La commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti. 3. I commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento per le quali non si sia ancora proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche alla data di entrata in vigore del presente decreto.”Il comma 3 della norma ha chiaramente efficacia retroattiva e produce l’effetto di escludere che nelle gare in corso o già concluse al momento dell’entrata in vigore della norma possa valere la medesima regola. Aggiungiamo peraltro che il decreto-legge n. 52/2012 è stato recentemente convertito in legge 6/7/2012 n. 94 (in G.U. n. 156 del 6/7/2012), contenente la precisazione che le nuove disposizioni si applicano “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012”. In sostanza il principio giurisprudenziale affermato dal vertice della Giustizia Amministrativa sarebbe stato neutralizzato per il periodo precedente al 9 maggio 2012 a causa della sopravvenienza del d.l. 52/2012. Si tratta comunque di una tecnica legislativa a dir poco opinabile, che forza il “diritto vivente” e andrebbe quindi sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale. Il TAR Milano respinge anche il secondo motivo di ricorso in quanto, quandanche non si sia adeguatamente verbalizzato il processo di custodia delle buste contenenti le offerte, ciò, tuttavia, è irrilevante in quanto non è stato addotto alcun elemento concreto e specifico atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei pieghi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura. I giudici amministrativi del TAR ritengono condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “la mancata indicazione delle cautele seguite per la conservazione della documentazione è un rilievo inammissibile in mancanza di precisazione di avvenute alterazioni, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto non si sia verificata l’alterazione della documentazione specie quando l’apertura dei plichi sia avvenuta in seduta pubblica senza osservazioni da parte dei rappresentati delle ditte presenti” (Cons. Stato, Sez. V, 11/8/2010, n. 5624; Cons. Stato, Sez. III, 22/11/2011 n. 6146). Sul punto si riscontra comunque un contrasto giurisprudenziale tra il filone sostanzialista (quello citato dal TAR Milano, secondo cui si deve dare rilievo al fatto che in concreto non si sia verificata l’alterazione della documentazione) e l’orientamento più rigoroso secondo cui l’omessa indicazione, a verbale, delle modalità di conservazione dei plichi tra una seduta e l’altra rende illegittima l’intera procedura (Cons. Stato, Sez. III, 3/3/2011 n. 1368; Cons. Stato, Sez. V, 12/3/2011 n. 1617). Infine il TAR ritiene inammissibile il terzo motivo di ricorso per carenza di interesse in quanto, benché la norma preveda la lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, la Commissione ha posto a disposizione delle parti nella seduta pubblica il verbale contenente i punteggi assegnati alle offerte tecniche, con la conseguenza che nessun danno è derivato alla ricorrente dalle modalità con le quali la Commissione ha reso noti alle parti i punteggi assegnati.