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Corte UE 29/11/2012: condizioni per l’affidamento “in house” di un servizio pubblico

20 Gen 2013 | ARCHIVIO STORICO

Con la sentenza del 29/11/2012 (cause riunite C-182/11 e C-183/11) la Sez. III della Corte di Giustizia Ue 29 si è pronunciata in ordine alle condizioni che devono sussistere per ritenere legittimo l’affidamento diretto – c.d. in house – da parte di più Comuni, di un appalto di servizi ad una società senza l’attivazione di una procedura di aggiudicazione. Nel merito la Corte di Giustizia UE ha evidenziato che, secondo una giurisprudenza consolidata, un’amministrazione aggiudicatrice, come ad esempio un ente locale, è dispensata dall’avviare una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico nel caso in cui essa eserciti sull’entità affidataria un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi e tale entità realizzi la parte più importante
della propria attività con l’amministrazione o le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano (sentenza Teckal 18/11/99, punto 50). È pacifico che questa giurisprudenza, inizialmente adottata ai fini dell’interpretazione e dell’applicazione della direttiva 93/36/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di, è altresì applicabile alle procedure di attribuzione degli appalti pubblici di lavori e di servizi. La Corte UE rileva altresì che, ai sensi della giurisprudenza comunitaria, la questione se si tratti di una concessione di servizi o di un appalto pubblico di servizi – e, in quest’ultimo caso, se il valore dell’appalto raggiunga la soglia prevista dalle norme dell’Unione – è priva di rilevanza ai fini della risposta che la Corte deve dare alla questione pregiudiziale, dal momento che l’eccezione all’applicazione delle norme del diritto dell’Unione, ove siano soddisfatte le condizioni attinenti all’esercizio di un «controllo analogo», è applicabile in tutte le situazioni suddette (in tal senso, sentenza del 10/9/2009, Sea, C-573/07, Racc. pag. I-8127, punti 31-40). Secondo una costante giurisprudenza, sussiste un «controllo analogo» quando l’entità di cui trattasi è assoggettata a un controllo che consente all’amministrazione aggiudicatrice di influenzare le decisioni dell’entità medesima. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di tale entità. l’amministrazione aggiudicatrice deve essere in grado di esercitare su tale entità un controllo strutturale e funzionale. La Corte esige altresì che tale controllo sia effettivo. Ai sensi della giurisprudenza, nel caso in cui venga fatto ricorso ad un’entità posseduta in comune da più autorità pubbliche, il «controllo analogo» può essere esercitato congiuntamente da tali autorità, senza che sia indispensabile che detto controllo venga esercitato individualmente da ciascuna di esse. Da ciò consegue che, se un’autorità pubblica diventa socia di minoranza di una società per azioni a capitale interamente pubblico al fine di attribuirle la gestione di un servizio pubblico, il controllo che le autorità pubbliche associate nell’ambito di tale società esercitano su quest’ultima può essere qualificato come analogo al controllo che esse esercitano sui propri servizi, qualora esso venga esercitato congiuntamente dalle autorità suddette. Date tali premesse, per la Corte UE non vi è dubbio che, ove più autorità pubbliche facciano ricorso ad un’entità comune ai fini dell’adempimento di un compito comune di servizio pubblico, non è indispensabile che ciascuna di esse detenga da sola un potere di controllo individuale su tale entità; ciononostante, il controllo esercitato su quest’ultima non può fondarsi soltanto sul potere di controllo dell’autorità pubblica che detiene una partecipazione di maggioranza nel capitale dell’entità in questione, e ciò perché, in caso contrario, verrebbe svuotata di significato la nozione stessa di controllo congiunto. Infatti, l’eventualità che un’amministrazione aggiudicatrice abbia, nell’ambito di un’entità affidataria posseduta in comune, una posizione inidonea a garantirle la benché minima possibilità di partecipare al controllo di tale entità aprirebbe la strada ad un’elusione dell’applicazione delle norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o di concessioni di servizi, dal momento che una presenza puramente formale nella compagine di tale entità o in un organo comune incaricato della direzione della stessa dispenserebbe detta amministrazione aggiudicatrice dall’obbligo di avviare una procedura di gara d’appalto secondo le norme dell’Unione, nonostante essa non prenda parte in alcun modo all’esercizio del «controllo analogo» sull’entità in questione. Ne consegue che, nei procedimenti principali, spetta al giudice del rinvio verificare se la sottoscrizione, da parte dei comuni interessati, di un patto parasociale che conferisce loro il diritto di essere consultati, di nominare un membro del collegio sindacale e di designare un consigliere di amministrazione in accordo con gli altri enti interessati dal patto suddetto sia idonea a consentire a tali comuni di contribuire effettivamente al controllo della società. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, la Corte di Giustizia UE dichiara  che, quando più autorità pubbliche, nella loro veste di amministrazioni aggiudicatrici, istituiscono in comune un’entità incaricata di adempiere compiti di servizio pubblico ad esse spettanti, oppure quando un’autorità pubblica aderisce ad un’entità siffatta, la condizione enunciata dalla giurisprudenza della Corte, secondo cui tali autorità, per essere dispensate dal loro obbligo di avviare una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico in conformità alle norme del diritto dell’Unione, debbono esercitare congiuntamente sull’entità in questione un controllo analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi, è soddisfatta qualora ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale sia agli organi direttivi dell’entità suddetta.