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Consiglio di Stato AP 19 del 6/8/2013: concessioni di servizi – non sono applicabili tutte le norme del codice dei contratti

9 Nov 2013 | ARCHIVIO STORICO

Con la sentenza n. 19 del 6/8/2013 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che alle concessioni di servizi non sono applicabili tutte le norme del codice dei contratti. E’ vero che il terzo comma dell’art. 30, prescrive che la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità. Tuttavia, come chiarito dalla stessa Adunanza Plenaria con la
sentenza n. 13 del 2013, non potrebbe sostenersi, a norma del ricordato comma 1, l’applicabilità di tutte le disposizioni del codice, in quanto tutte le norme di dettaglio costituiscono una più o meno immediata applicazione di principi generali. In particolare l’Adunanza Plenaria ha affermato la legittimità della clausola della “lettera di richiesta di offerta vincolante” con la quale la P.A. ha avviato due procedure concessorie riguardanti la gestione di alcuni scavi archeologici e di un Museo Archeologico con la quale si stabilisce che l’importo della  garanzia a corredo dell’offerta, a norma dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, deve essere “pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito”, non potendosi assumere come parametro di riferimento della garanzia provvisoria solo la somma dei valori percentuali spettanti a titolo di aggio per il servizio di biglietteria e per gli altri servizi, dovendo invece la percentuale del 2 per cento di cui all’art. 75 del Codice dei contratti pubblici essere rapportata all’intero valore economico della concessione. Non risulta infatti irragionevole che le garanzie, richieste al concessionario, siano commisurate, a norma dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, sull’intero valore del rapporto, affinché sia assicurata la copertura del rischio di mancata formalizzazione dell’accordo (come di successiva non corretta gestione del servizio): una copertura che non può non comprendere gli introiti ricavati dalla vendita dei biglietti. Inoltre, è legittima la clausola della “lettera di richiesta di offerta vincolante” con la quale la P.A. ha avviato due procedure concessorie che, a pena di esclusione, impone ai concorrenti di rendere una dichiarazione con la quale si impegnano “a garantire la continuità dei rapporti di lavoro in essere al momento del subentro, con esclusione di ulteriori periodi di prova, di tutto il personale già impiegato nei servizi oggetto della presente concessione in esecuzione di precedenti convenzioni e riportato nell’apposito Allegato 1” (cosi detta “clausola sociale”). Tale clausola non contrasta con l’art. 69 del codice dei contratti, a norma del quale le particolari condizioni di esecuzione del contratto che è possibile apporre, attinenti anche “a esigenze sociali”, devono essere “precisate nel bando di gara, o nell’invito nel caso di procedure senza bando”, tenuto conto del fatto che, in forza dell’art. 30, comma 1, del medesimo codice dei contratti, le relative disposizioni “non si applicano alle concessioni di servizi” (1). L’applicabilità delle disposizioni legislative specifiche, di per sé estranee alla concessione di servizi, è predicabile quando esse trovino la propria ratio immediata nei suddetti principi, sia pure modulati al servizio di esigenze più particolari, ma sempre configurandosi come estrinsecazioni essenziali dei principi medesimi. Tale carattere non può essere attribuito all’art. 69 in questione, ove inteso, sempre che ciò sia possibile, secondo la tesi della parte resistente, come volto a comminare l’illegittimità di una condizione particolare di esecuzione, attinente ad esigenze sociali, perché non prevista nel bando ma nella lettera di invito. In realtà la norma è destinata a salvaguardare il principio, questo certamente non eludibile, e nella specie osservato, che il concorrente sia messo in condizione di conoscere, prima della presentazione dell’offerta, quali oneri assume con la partecipazione alla gara.