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Consiglio di Stato 4471 del 9/9/2013: il principio di tassatività delle cause di esclusione si applica anche alle gare per l’affidamento in concessione di servizi pubblici

9 Nov 2013 | ARCHIVIO STORICO

Consiglio di Stato 4471 del 9.9.2013

Con la sentenza n. 4471 del 9/9/2013 il Consiglio di Stato ha affermato che il principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 46 comma 1-bis d.lgs. 163/2006) si applica anche alle gare per l’affidamento in concessione di servizi pubblici. Infatti, l’art. 30 del d.lgs. 163/2006 dispone che la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, se ed in quanto norme di principio o esplicative di principi generali (Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 maggio 2013, n. 13). Sulla base di tali principi generali, è pacifico che la norma richiamata indica nella proporzionalità delle prescrizioni della legge di gara il limite alla richiesta di elementi o documenti ulteriori rispetto a quelli essenziali, e che l’art. 46, evidente e concreta espressione dei principi medesimi, è suscettibile di generale applicazione. I principi generali relativi ai contratti pubblici (tra i quali è da annoverare anche quello desumibile dall’art.
46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, sulla tassatività delle cause di esclusione) rivestono carattere cogente anche contro la previsione di segno contrario della lex specialis; è pertanto illegittima la clausola di un bando di gara contrastante con il principio di tassatività delle cause di esclusione (inosservanza di prescrizioni normative, incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, violazione del principio di segretezza delle offerte). E’ pertanto illegittima la determinazione dirigenziale che ha escluso una ditta da una gara (nella specie indetta per la concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici) per avere presentato i certificati di qualità aziendale UNI EN ISO 9001 e 22000 in copia semplice anziché in originale o copia conforme, ove risulti che la ditta stessa abbia documentato il possesso dei requisiti di qualità aziendale a mezzo di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà ex D.P.R. n. 445/2000. E’ altresì illegittima la disposizione del disciplinare di gara, nella parte in cui fissa le modalità di allegazione degli obblighi dichiarativi, essendo la dichiarazione sostitutiva idonea, in virtù del principio di autoresponsabilità di cui è espressione, a creare affidamento nella stazione appaltante sul possesso dei requisiti di partecipazione. I provvedimenti di esclusione da una procedura di gara devono essere fondati – in virtù del fondamentale principio di massima partecipazione alla gara e di proporzionalità – su un’espressa comminatoria di
esclusione, la quale deve essere non solo univoca ma anche interpretata nel rispetto dei principi di tipicità e tassatività disposti dall’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006. Non può ritenersi che la presentazione del certificato di qualità, in originale o in copia autentica, costituisca un adempimento formale desumibile dall’art. 43 del d.lgs. n. 163/2006 (Norme di garanzia della qualità), il quale, in assenza di un sistema accreditato di qualificazione pubblica, fa riferimento al rilascio dei certificati da parte di organismi privati, e pertanto non suscettibili di essere prodotti in gara mediante autocertificazione; infatti, la suddetta disposizione deve essere letta in chiave non formalistica, potendo l’impresa partecipante provare l’esistenza della qualificazione con mezzi idonei che garantiscano un soddisfacente grado di certezza, nel limite della ragionevolezza e della proporzionalità della previsione della legge speciale di gara, la quale deve garantire la massima partecipazione. L’attestazione di qualità è una certificazione a rilevanza pubblica, tanto è che gli organismi di attestazione, pur essendo privati, rilasciano certificazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico in rigida osservanza dei criteri fissati dal D.P.R. n. 207/2010 e nell’esercizio di una funzione di certificazione soggetta alla vigilanza dell’Autorità, con la conseguente possibilità di produrre le prescritte certificazioni mediante il sistema dell’autocertificazione.