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Consiglio di Stato 2342 del 29/4/2013: affidamento diretto a cooperative sociali – limiti e condizioni

14 Giu 2013 | ARCHIVIO STORICO

Consiglio di Stato 2342 del 29.4.2013

Con la sentenza n. 2342 del 29/4/2013 la V^ Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che non è possibile procedere all’affidamento diretto del servizio ad una cooperativa sociale in caso di concessione. Invero l’art. 5 della legge n. 381 del 1991 è applicabile solo in caso di appalto di servizio e non è estensibile alle concessioni. Il predetto art. 5 prevede che «gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione», possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono attività agricole, industriali, commerciali o di servizi «per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate». La norma consente all’amministrazione, quando ricorrono le condizioni specificamente indicate, di affidare direttamente alle predette cooperative sociali appalti di fornitura di beni e servizi pubblici. Tale tipologia di appalti presuppone, in coerenza con la causa del contratto, che la relativa prestazione sia rivolta all’amministrazione per soddisfare una sua specifica esigenza al fine di ottenere, quale corrispettivo, il pagamento di una determinata somma. Sul punto il Consiglio di Stato evidenzia che la norma in esame, derogando ai principi generali di tutela della concorrenza che presiedono alla svolgimento delle procedure di gara, ha valenza eccezionale ed in quanto tale deve essere interpretata in maniera restrittiva. Ne consegue che non è possibile fare rientrare nel suo campo di applicazione contratti diversi da quelli specificamente indicati. Nella fattispecie in esame, la convenzione stipulata ha ad oggetto l’uso del campo sportivo comunale per lo svolgimento di una attività di servizi, consistente nella esposizione e vendita di beni. In relazione all’uso del campo sportivo si è in presenza di una concessione di bene pubblico, con la conseguenza che, in attuazione dei principi generali posti a tutela della concorrenza, devono essere seguite procedure di garanzia per la scelta del concessionario. In relazione all’attività posta in essere, la stessa, come risulta dal testo della convenzione stipulata – essendo «rivolta principalmente ai cittadini residenti nel territorio», con assunzione del rischio di gestione e con imposizione, da parte del Comune, di specifici obblighi di servizio (ad esempio, consentire l’«accesso gratuito alle scuole») – integra gli estremi del servizio pubblico. Anche sotto questo aspetto devono, pertanto, essere seguite le regole generali previste nel caso in cui il Comune intende affidare a terzi la gestione di un servizio pubblico locale. E’ bene aggiungere che, anche qualora si volesse ritenere che l’attività posta in essere costituisca mera attività di impresa non avendo i doveri imposti natura regolatoria, in ogni caso l’amministrazione, venendo in rilievo la gestione di un bene pubblico, avrebbe dovuto seguire le regole dell’evidenza pubblica. In definitiva, il Consiglio di Stato ritiene che l’attività di gestione di una manifestazione fieristica su un campo sportivo comunale – implicando la gestione di un bene pubblico e lo svolgimento di una attività rivolta ai cittadini e non all’amministrazione – non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 5 della legge n. 381 del 1991, con la conseguenza che la scelta del gestore deve avvenire nel rispetto delle procedure amministrative poste a tutela della concorrenza.